3.2. Розыскной уголовный процесс

Второй этап развития уголовнопроцессуального права характеризует ро

зыскной тип уголовного процесса. Розыск как поиск истины во имя публич

ных интересов титулирует данный тип судопроизводства.

Сущность, признаки и понятие розыскного процесса

Смена частносостязательного процесса розыскным была закономерной.

В обвинительном процессе личность человека имела минимальную степень

свободы. Общество основывалось на кровнородственных отношениях, в кото

рых человек выступал как представитель своего «племени». По этой причине

субъектом процесса был скорее род, а не сам человек. По мере развития обще

ства в нем укрепляются обменные отношения и увеличивается индивидуаль

ная свобода. В таком обществе человек выполняет определенную функцию и

является участником рынка. Тогда преступление причиняет вред уже не толь

ко самому потерпевшему и его роду, а участникам рынка – всему обществу.

Общественная опасность преступления служит причиной того, что защита

личности человека ( товаропроизводителя) и преследование преступника ста

новится общим делом77. Выполнение этого общего дела возлагает на себя

сильное централизованное государство, которое приносит в жертву общему

благу частные интересы отдельных лиц.

Вот как И. Я. Фойницкий описывает розыскной уголовный процесс:

«идея государственности… (в розыскном процессе – К.К.) поглощает все дру

гие: права личности отрицаются в обвиняемом, который становится предме

том исследования, подлежащим экспериментам самым суровым во имя госу

дарственного интереса; отрицаются эти права в обвинителе, которого заменяет

безличная воля закона, наперед стремящаяся определить движение процесса;

отрицается и в судьях, которые связываются формальной теорией доказа

тельств, этой безличной логикой законодателя; понятие сторон изгоняется из

77 Не случайно в литературе отмечается, что «развитие розыскного процесса

было вызвано прежде всего необходимостью усиленной охраны торговли»:

ЧельцовБебутов М. А. Указ. соч. С. 211.

процесса; последний перестает быть живым судебным спором их и превраща

ется в безличное исследование, движущееся волей одного закона: понятие об

винения заменяют поводы возбуждения уголовных дел, обжалование уступает

место ревизионному порядку, все участвующие в процессе лица обязываются

по долгу службы стремиться к раскрытию материальной истины, достижение

которой объявляется государственным интересом»78.

В уголовнопроцессуальной литературе в качестве признаков розыскного

процесса указываются 1) смешение процессуальных функций обвинения, за

щиты и разрешения дела; 2) отсутствие сторон; 3) безличная воля закона как

источник движения производства по делу; 4) положение обвиняемого как объ

екта исследования; 5) наличие формальной системы оценки доказательств79.

Используемый подход к исторической типологии позволяет сделать вы

вод о том, что сущность розыскного типа процесса и основной его признак

заключается в поглощении частного начала публичным. Этот основной при

знак выражается в процессуальном положении основных участников процес

са. Публичным началом подавлены и личность потерпевшего, и личность об

виняемого, и личность судьи. Из этого вытекают и этим обусловлены все ос

тальные черты розыскного производства. Рассмотрим процессуальное

положение потерпевшего, обвиняемого и суда.

1. Поскольку потерпевшим от общественноопасного деяния признается

общество, постольку непосредственной жертве преступления отводится роль

доносителя. Доноситель не имеет процессуальных прав, позволяющих ему

влиять на движение уголовного дела. Он не обязательный участник процесса,

так как для начала производства формальное обвинение не требуется. Обви

нение заменяется поводом. Источником движения дела становится закон.

78 Фойницкий И. Я. Указ. соч. Т.1. С.17, 6062. Об этом также см.: Случев

ский В. Указ. соч. С. 41.

79 Полянский Н. Н. Указ. соч. С. 2532; Мещеряков Ю. В. Указ. соч. С. 22;

Нажимов В. П. Типы, формы и виды уголовного процесса. С. 2228.

Свобода личности отрицается в доносителе, на которого в крайних проявлени

ях розыска возлагается обязанность доказать донос под страхом уголовной

ответственности80. Он может быть также подвергнут пытке.

2. Обвиняемый занимает положение объекта исследования, располагаю

щего ценной информацией о преступлении. Для извлечения информации при

меняется самое серьезное принуждение. Обвиняемый может предполагаться

виновным. Во имя высших интересов он обязан саморазоблачиться на допро

се. Истории известны случаи возложения на обвиняемого уголовной ответст

венности за разноречивые и ложные показания о собственном преступлении81.

Положение объекта процесса предполагает неравенство обвиняемого с долж

ностным лицом, ведущим процесс. При таком юридическим статусе, разуме

ется, ни обвиняемый, ни потерпевший не могут считаться сторонами.

3. Для реализации государственных интересов суд должен выяснить объ

ективную истину и на этой основе решить дело. Он начинает процесс без

формального обвинителя, сам выдвигает обвинительный тезис и подкрепляет

его доказательствами (выполняет функцию обвинения). Для достижения исти

ны суд должен выдвинуть и проверить противоположную версию – защити

тельный тезис (выполнить функцию защиты)82. Кроме того, разрешение дела

(функция юстиции) также принадлежит суду. Слияние трех процессуальных

функций в руках одного субъекта не позволяет считать его судом в собствен

ном смысле слова. Это судья – инквизитор, должностное лицо, государствен

ный орган, ведущий производство по делу. Ю. В. Мещеряков называет его

единственным дееспособным участником процесса83, который не ограничен

какими либо пределами. Однако должностное лицо, ведущее розыск, имеет

80 Мещеряков Ю. В. Указ. соч. С. 65.

81 Там же.

82 Отсюда следует английское выражение: the judge is the counsel of the prisoner

– подсудимый не может иметь иного защитника кроме судьи.

83 Мещеряков Ю. В. Указ. соч. С. 6566.

господствующее положение только как государственный орган. Напротив, как личность оно также не дееспособно в процессуальном отношении, как и обвиняемый.

Публичное начало розыска умаляет свободу личности судьи. Все его дей

ствия жестко регламентированы законом. У судьиинквизитора практически

нет свободы выбора, его усмотрение и внутреннее убеждение ни как не влия

ют на принимаемые решения, которые полностью контролируются выше

стоящими инстанциями. Ярким тому свидетельством служит формальная сис

тема доказательств, когда их оценка заранее предписана. Подавление лично

сти должностного лица красноречиво подтверждается тем, что на него также

как на доносителя и обвиняемого могла быть возложена ответственность за не доказанность доноса84.

В целом, розыскной уголовный процесс определяется господством госу

дарственных интересов над интересами личности, что выражается в процессу

альном положении участников судопроизводства. По строгим предписаниям

закона орган, ведущий процесс, осуществляет свои односторонневластные

полномочия над остальными участниками процесса. В розыскном процессе

обязанности обвинителя, защитника и суда возлагаются на ведущий производ

ство орган, который не нуждается в помощи сторон при выявлении истины и

принятии решений.

Изложенное можно представить в следующем определении: розыскной

тип уголовного процесса – это обусловленная господством публичного начала

над частным организация производства по делу, которая выражается в же

84 Фойницкий И. Я. Т. 1. С. 66. В инквизиционном процессе обвиняемый

предполагался виновным, на него возлагалось бремя доказывания. Не только

закон, но и суд считал обвиняемого виновным. Judex damnatur cum nocens absolvitur

(лат.) – судья виновен, когда виновный оправдан. См.: Смирнов А. В.

Модели уголовного процесса. С. 127.

54

стко регламентированном осуществлении односторонневластных полномо

чий ведущим процесс органом.

Для более полной характеристики розыскного процесса кратко рассмот

рим систему его принципов – руководящих положений, выражающих сущ

ность процесса и определяющих все его построение.

Принципы розыскного процесса

Две основополагающие идеи определяют розыскной уголовный процесс –

принципы официальности и инструктивности.

1. Принцип официальности (должностной инициативы) как крайнее про

явление публичности означает обязанность должностных лиц и органов в уго

ловном процессе по собственной инициативе (ex officio) устанавливать истину

и принимать решения вне зависимости от волеизъявления заинтересованных

лиц85. Из принципа официальности вытекают положения « второго», более

низкого уровня обобщения, в первую очередь – единоначалие.

Процессуальное единоначалие предполагает, вопервых, концентрацию

полномочий у органа, ведущего розыск, и их отсутствие у обвиняемого и по

терпевшего. Так, право обвиняемого на защиту предстает в розыскном про

цессе в виде обязанности органа розыска обеспечить интересы подследствен

ного. Вовторых, единоначалие подразумевает подчинение судьи – инквизито

ра вышестоящему начальнику ( инстанции). Появляется инстанционность

движения дела. Для розыскного процесса характерна концентрация власти в

обществе в одних руках ( деспота). В этом смысле единоначалие отражает

принцип бюрократического централизма. Указанные правила розыскного про

85 Н. Н. Полянский называл официальность ядром розыскного уголовного

процесса (Полянский Н. Н. Указ. соч. 26, 85). Официальность в качестве осно

вы розыска видел М. А. Чельцов (ЧельцовБебутов М. А. Указ. соч. С. 272).

цесса объединяются А. В. Смирновым в фундаментальный принцип единства

розыскного процесса86.

С единоначалием тесно связаны условия и гарантии официальности: а)

письменность ( вместо личного участия граждан производство ведется по до

кументам); б) ревизионное начало (по письменным материалам вышестоящая

инстанция вправе пересмотреть решение по своей инициативе); в) тайность

процесса (материалы уголовного дела скрываются не только от общественно

сти, но и от заинтересованных лиц).

2. Вторым принципом розыскного процесса является инструктивность как

требование чрезмерно детальной регламентации уголовнопроцессуальных

действий87. Если официальность определяет источник движения дела, то инст

руктивность указывает путь, способ достижения процессом своей цели, позво

ляет понять, как приводится в действие процессуальный механизм88. Регла

ментация является единственной гарантией достижения цели процесса. Кроме того, инструктивность ограничивает власть государственного органа, указыва ет на ее рамки. Максимальная « дозировка» полномочий должностного лица есть средство (и следствие) ограничения свободы его личности.

86 Смирнов А. В. Модели уголовного процесса. С. 124. Автор рассматривает

и другие принципы розыскного процесса: объективизм ( вместо объективно

сти), обязанность содействия всех уголовному процессу, ответственность за

видимость зла, свободу государства от ответственности за напрасный вред,

причиненный подследственному в ходе процесса (См.: Там же. С. 128129).

87 По точному выражению Ю. В. Мещерякова, регламентация выступает

центральной политической идеей розыска, достигая своего высшего развития

в уголовном процессе эпохи абсолютизма, и является средством консервации,

укрепления _______власти, обезличивания подданных: Мещеряков Ю. В. Указ. соч. С.

88 Смирнов А. В. Принципы уголовного процесса // Уголовный процесс. Ч. 1.

СПб., 1996. С. 31.

Из принципа инструктивности вытекают положения а) формальной сис

темы доказательств, б) унификации процессуальной формы, в) регламентации

поводов уголовного преследования.

Доказательственная система розыскного процесса

и его метод регулирования

Доказательственная система часто рассматривается в качестве типичного

признака судопроизводства, поэтому необходимо несколько подробнее дать ее характеристику в розыскном процессе.

Для розыскного исторического типа процесса характерна формальная сис

тема доказательств89. Суть ее заключается в том, что оценка доказательств

производится судьей по « внешним» для него критериям, которые детально

указаны в законе. Закон (или судебная доктрина) устанавливает силу доказа

тельств, подразделяя их на совершенные, совершенные наполовину, совер

шенные на четверть и т.д. Совершенным доказательством признаются призна

ние обвиняемого, захват с поличным, показания двух заслуживающих доверия

свидетелей. Оценка доказательств судом сводится к механическому их под

счету. При достаточном количестве доказательств выносится обвинительный

приговор, при отсутствии – оправдательный, а при некотором недостатке – об

89 Иногда утверждается, что в некоторых ранних разновидностях розыска

(уголовная расправа) формальной системы доказательств нет (Смирнов А. В.

Модели уголовного процесса. С. 112).

При этом следует учесть, вопервых, что исторический тип обретает свои

качественные черты в наиболее развитых формах. Вовторых, отсутствие

формальной системы доказательств в уголовной расправе часто вызвано от

сутствием доказательств вообще (например, при общинном дознании престу

пление для всех членов замкнутого общества очевидно). При этом установле

ние вины производится во внешним для судьи критериям, то есть формально.

Виновность констатируется общиной (общинное дознание), фактической пре

зумпцией (военнополевой суд), молвой и ордалиями (ассиза).

оставлении в подозрении90. Установленные законом критерии в общем виде

отражали действительное положение вещей. Однако они не могли учесть осо

бенности каждого конкретного дела.

Для розыскного процесса характерен и свой, типичный метод правового

регулирования. Предметом регулирования выступают управленческие отно

шения, в которых объектом управления служит не процедура производства, а

сами его участники, в равной степени и обвиняемый, и судья. Правовое регу

лирование осуществляется исключительно императивным методом. Такой

угол зрения позволяет определить розыскной процесс как последовательное

применение метода власти – подчинения к общественным отношениям в об

ласти уголовного судопроизводства.

Дав в общем виде характеристику розыскному типу процесса необходимо

указать на его виды.

Виды розыскного процесса

Ю. В. Мещеряков выделяет три разновидности розыскного процесса. 1)

Следственный процесс, в котором обвиняемый имеет некоторые процессуаль

ные права, может допускаться защитник, предмет разбирательства ограничен

обвинением, господствует письменность и нет непосредственности производ

ства. 2) В эпоху разложения феодализма и развития капитализма существует

розыскной процесс в узком смысле, в котором обвиняемый является объектом

исследования и предполагается виновным, пытка формально запрещена, дей

ствует формальная система доказательств, письменность и тайность. 3) Ин

квизиционный процесс является пыточной разновидностью розыскного. Ин

квизиционный процесс может иметь как устную форму без формальных дока

зательств, так и письменную91.

90 Подробнее см.: ЧельцовБебутов М. А. Указ. соч. С. 250255, 290, 740.

91 Мещеряков Ю. В. Указ. соч. С. 2223.

А. В. Смирнов на базе исторического подхода выделяет следующие раз

новидности розыска92:

1) Уголовная расправа – первая и элементарная разновидность розыска, в

которой орган государственного управления разрешает уголовное дело в не

развитой процедуре и, практически, без доказательств. Уголовная расправа

имела такие разновидности как общинное дознание, вотчинный суд, уголовно

административная расправа и военнополевой суд.

2) Ассиза представляет собой расследование представителя государст

венной власти через местных людей, которые сообщали ему о виновности об

виняемого. Так, в России производился сыск с применением повального обы

ска – опроса судьями обыщиками местных граждан о лихих людях. Именно

ассиза послужила зародышем суда присяжных в Англии93.

3) Инквизиционный процесс – это такая разновидность розыска, в кото

рой специальный судебный орган разрешает дело сразу в судебном разбира

тельстве по детально урегулированной законом процедуре. В инквизицион

ном процессе судебная власть отделяется от административной, которая «уйдя

из суда оставила вместо себя инструкцию – закон»94. При этом еще отсутству

ет предварительное расследование. Широко используется пытка. Она не явля

ется изобретением розыскного процесса. Пытка – результат применения обви

нительных ордалий к одной стороне.

Значение инквизиционного процесса состоит в том, что он стал полити

ческой разновидностью розыска, поскольку средствами юстиции укреплялось

централизованное государство, сменяющее устаревшую феодальную систе

му95.

92 Более подробную их характеристику см.: Смирнов А. В. Модели уголов

ного процесса. С. 112122.

93 Смирнов А. В. Модели уголовного процесса. С. 118.

94 Там же. С. 119.

95 Там же. С. 120.

4) Следственный процесс представляет наиболее развитую и цивилизо

ванную разновидность розыска, в которой свобода личности максимальна для

данного исторического типа процесса. В следственном процессе впервые по

является предварительное расследование, которое ведет один из судей – сле

дователь. Применение пытки упраздняется, что вызывает еще большую рег

ламентацию доказывания. Следственный процесс выступает бюрократической

разновидностью розыска.

Значение следственного процесса заключается в объективной подготовке

им почвы для перехода к публичносостязательному типу96.

5) Судебный приказ – современная форма розыскного производства, в

которой судья в условиях очевидности, по письменным материалам рассмат

ривает дело об уголовном деликте (проступке) и выносит решение ( приказ),

которое исполняется при согласии с ним обвиняемого. Это упрощенное про

изводство по преступлениям, не представляющим большой общественной

опасности (близким к административным правонарушениям). Судебный при

каз подчинен состязательности, поскольку обвиняемый добровольно соглаша

ется с применением этой процедуры.

В литературе распространено описание видов розыскного процесса по

конкретным странам. Поэтому, как и при выделении видов частно

состязательного процесса, представляется перспективным использование

морфологической классификации. В итоге можно указать на следующие ус

ловные виды розыскного процесса: 1) романогерманский, 2) розыскной про

цесс стран общего права и 3) стран традиционного права.

Однако в мусульманских правовых системах судопроизводство так и ос

тановилось на стадии частносостязательного процесса. В них можно обнару

жить лишь некоторые розыскные элементы. Существование розыскного этапа

развития процессуального права в мусульманском праве остается на уровне

предположения. В то же время «зигзаги» истории, ее ответвления не отвергают единых закономерностей развития. Розыскной процесс в его развитом виде

был характерен лишь для континентальной Европы. Однако он был законо

мерным этапом, обеспечившим становление публичносостязательного про

цесса.

К романогерманскому розыскному процессу относится производство по

уголовным делам во Франции, Германии_______, Италии, России и некоторых других странах примерно в период с XIII по XVIII столетия.

Как было отмечено выше, розыскной процесс зародился уже в недрах об

винительного производства97. Подробное закрепление он получает в экстраор

динарном французском процессе по ордонансу Людовика XII 1498 года и

эдикту Франциска I 1539 года, а затем в «Большом уголовном ордонансе» Лю

довика XIV 1670 года.

В Германии выработанные судебной практикой следственные начала на

ходят свое закрепление в кодексах феодальных земель в составе империи кон

ца XV, начала XVI веков98. В результате объединения этих кодексов в 1532

году принимается « кровавое» Уложение императора Карла V Священной

Римской империи – « Каролина». В нем розыскной процесс предстает в своем полном расцвете. Он сохраняет свои позиции вплоть до первой половины XVIII века.

В России розыскные принципы четко обнаруживаются в судебнике 1497

года, в котором розыск производился по делам о государственных преступни

ках и «ведомых лихих людях». Эта тенденция усиливается судебником 1550

года99. В Соборном Уложении 1649 года розыскная форма процесса ( сыска)

97 Подробнее о происхождении розыскного процесса см.: ЧельцовБебутов

М. А. Указ. соч. С.205212, 272276.

98 Тирольский устав 1499 г., Уголовный устав Бамбергского епископства

1507 г., Бранденбургский устав 1516 г.: ЧельцовБебутов М. А. Указ. соч. С.

275.

99 Там же. С. 659, 666.

уже детально регламентирована. Высокого развития розыскной уголовный

процесс в России достигает при Петре I. Так, «Кратким изображением процес

сов» 1716 года, приложенным к «Воинскому уставу», «… введен подлинный

розыскной процесс со всеми его типичными чертами»100. Розыскной тип про

цесса закреплен и в Своде законов Российской Империи 1832 года и в Уложе

нии о наказаниях уголовных и исправительных 1845 года.

Если в романогерманской системе права розыскной процесс существовал

в «классическом» виде, то иначе обстоит дело в англосаксонской системе. Са

мо название « англосаксонский розыскной процесс» звучит для многих юри

стов не привычно, поскольку распространено мнение о том, что в Англии про

цесс имел и имеет состязательный характер101. Однако используемая типоло

гия уголовного судопроизводства позволяет утверждать, что в странах общего права также существовал период розыскного процесса. Это убедительно подтверждается историческими фактами.

Уже в XI веке нормандскими завоевателями в Англию был завезен метод

расследования через местных людей (ассиза) для выяснения наличия права на земельные владения102. Английский суд присяжных возник из чисто розыскно го института расследования споров о земле «королевским судьей через местных людей, опрашиваемых под присягой». Данный институт с учетом сложившихся обычаев и нормандских порядков был последовательно внедрен Генрихом II (11541189 гг.). Затем расследование через присяжных распро странилось на тяжкие преступления (11641166 гг.), когда «преступников никто не захочет и не осмелится обвинить»103. Параллельно обвинительной форме розыскной порядок изобличения преступника через присяжных свидетелей в XIII веке признается институтом общего права. Лишь к XV веку присяжные постепенно из органа розыска превращаются в орган обвинения.

Ярким примером английского инквизиционного процесса является про

изводство по делам о мятежах, против церкви и королевских повелений в Тай

ном совете и Звездной палате, созданной в 1488 году. В нем обвиняемый не

пользовался никакими процессуальными правами и мог быть подвергнут пыт

ке. В Звездной палате такой порядок сохранялся до XVII века. При Елизавете

Тюдор (15581603 гг.) инквизиционный процесс процветал в деятельности

Высокой комиссии (15831641 гг.) и Военных судов104.

В целом, кровавое английское законодательство конца XV – XVI века со

ответствует розыскному периоду английского процесса. При этом английский розыскной процесс существенно отличается от французского или германского.

В нем гораздо более сильное значение имеют традиционные обвинительные

формы.

Заканчивая рассмотрение видов розыскного процесса, следует отметить,

что в чистом виде розыскной тип процесса отсутствует как любая абстрактная

модель. В инквизиционном периоде развития уголовнопроцессуального права

во Франции и Германии продолжает существовать ординарный порядок про

изводства, имеющий обвинительные черты. В России некоторые категории

дел рассматриваются в обвинительной форме. В Англосаксонской системе ча

стноисковое начало было всегда настолько заметно, что многие юристы даже

не указывают на существование в Англии следственного процесса. Тем не ме

нее смешанные процессы этих стран указанного периода по преобладающей

совокупности признаков относятся к розыскному типу.

103 Там же. С. 308, 310. См., также: Смирнов А. В. Модели уголовного про

цесса. С. 117118.

Завершить характеристику розыскного процесса целесообразно указани

ем на несколько моментов, определяющих его значение.

Значение розыскного процесса

1. Розыскной тип судопроизводства соответствовал процессам консоли

дации общества, централизации государственной власти. Он направлен на

внедрение публичного начала и защиту общественных интересов. По сравне

нию с обвинительным процессом розыскной более совершенен. Он преодоле

вает недостатки частносостязательной формы. Устраняются произвол судей и

физически сильной стороны. Розыском дело разрешается исходя из его суще

ства, а не из внешних обстоятельств. Тем самым выигрывает и общество, и

лично потерпевший с обвиняемым. В определенный период развития общест

ва инквизиционный процесс становится легитимным.

«Инквизиционный процесс … был необходим обществу, как бульдозер,

выравнивающий феодальную площадку для строительства нового здания. В

этом неумолимом правосудии впервые, пусть и негативно, уравнялись все

подданные, … укрепилась идея публичности как всеобщего блага, выражен

ного в едином государственном интересе и единой законности»105.

2. Процессуальное значение розыскного процесса состоит в том, что в

нем появляются стадии и особые должностные лица, которые в будущем бу

дут называться следователями и прокурорами. Следственный процесс регла

ментирует такие доказательства, как показания свидетелей, признание обви

няемого, письменные и вещественные. Здесь зарождается институт пересмот

ра судебных решений. Особенно детально в инквизиционном процессе

разрабатывается основная для него стадия предварительного расследования,

которая разбивается на этапы общего, суммарного и специального расследо

вания (inquisitio generalis, summary, specialis). Если общее расследование про

изводится по событию преступления, то специальное – в отношении опреде

ленного лица.

105 Смирнов А. В. Состязательный процесс. С. 175.

3. Основным недостатком розыскного типа процесса является его тотали

тарный характер, ведущий к ущемлению прав личности. Бесплодной оказыва

ется попытка из единого центра регулировать все мельчайшие детали каждого

конкретного случая. В результате искомая объективная истина безнадежно

теряется в бесконечных бюрократических процедурах.

4. Розыскной процесс разрушил частный характер судопроизводства, оп

лодотворив его публичностью, и создал предпосылки для возникновения со

временного публичносостязательного типа процесса. В нем следственные на

чала явно проявляются на начальном (общем) этапе расследования и в произ

водстве в упрощенном порядке. Формальная система доказательств

розыскного производства, сделав прогрессивный шаг от обвинительного про

цесса, не исчезла бесследно. В современном публичносостязательном _______процес

се она эволюционировала в процессуальную форму доказывания, в частности

в институт допустимости.